Las licencias previas no automáticas en el MERCOSUR

Un repaso jurídico sobre una de las pulseadas más intensas que existen en la relación entre Argentina y Brasil.

Entre las numerosas restricciones no arancelarias a la importación de mercaderías, el tema de la emisión de las Licencias Previas No Automáticas a la importación es actualmente y desde hace algún tiempo probablemente el principal obstáculo que afrontan los importadores. También existe la aplicación de cláusulas de salvaguardia, en forma velada o no, y actualmente valores criterios y otras medidas de la clase señalada.

En el caso particular de las mercaderías importadas desde países del MERCOSUR podemos imaginar a un importador argentino que trae al país mercadería de cualquiera de los otros países del MERCOSUR.  Sabe que tal importación debe estar exenta del pago de aranceles aduaneros de importación y cualesquiera otras restricciones no arancelarias. Pero, resulta que su propio país ha establecido la exigencia de Licencias Previas No Automáticas, certificaciones, cupos y en ocasiones cláusulas de salvaguardia a algunas de esas importaciones, medidas todas en abierta violación a los Tratados y Protocolos del MERCOSUR, a la legislación obligatoria dictada por los órganos del MERCOSUR y hasta a algunos fallos del Tribunal Arbitral.

Reiteradamente hemos sostenido que todos los numerosos problemas actuales del MERCOSUR derivan del incumplimiento del Derecho. Del no acatamiento de más de la mitad de las normas obligatorias (las autoridades de MERCOSUR han determinado oficialmente que solamente el 47% de las normas obligatorias se internalizan); del no cumplimiento fiel de las sentencias producidas en los fallos del Tribunal Arbitral del MERCOSUR (por ejemplo, bicicletas y neumáticos originarios de Uruguay, bloqueo de rutas internacionales y puentes) y toda la parafernalia de medidas restrictivas al comercio intrazonal que aplica la Argentina y en mayor o menor grado también Brasil, violando las normas de la integración, dificultan, encarecen y entorpecen gravemente la libre circulación de mercaderías establecida por el Tratado de Asunción. Principio capital e imprescindible para llevar adelante el proceso de la integración.

Hace poco más de una década Argentina llevó a Brasil al Tribunal Arbitral del MERCOSUR (primer fallo del Tribunal), año 1999, porque este último había establecido licencias previas no automáticas a la importación de mercaderías de cualquier origen y procedencia sin haber establecido una excepción para las del MERCOSUR en abierta contradicción con el Tratado de Asunción y la normativa derivada del mismo.

Entendemos que es muy oportuno relatar cómo transcurrieron los hechos para apreciar las contradicciones inexplicables en la actitud de nuestros países frente al proceso de la integración. Lo que va de ayer a hoy:

1)     La Argentina (Parte Reclamante) manifiesta que Brasil (Parte Reclamada) ha establecido una lista de Capítulos y Productos de la NCM sujetos a licencias no automáticas o a licencias automáticas con condiciones o procedimientos especiales. Considera la Argentina que el establecimiento de las correspondientes normas brasileñas implican un incumplimiento de los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción.

2)     El Tratado de Asunción expresa que, entre otras cosas, deben eliminarse los derechos aduaneros y las restricciones no arancelarias o cualquier otra medida de efecto equivalente. Entiende Argentina que el régimen establecido en Brasil es violatorio de la obligación de eliminar las restricciones al comercio o medidas de efectos equivalentes e implica, por lo tanto el incumplimiento de los compromisos establecidos en el Tratado de Asunción.

3)     El objeto de la controversia es la vigencia y aplicación de diversas normas brasileñas, las cuales son rechazadas por la Argentina por ser manifiestamente incompatibles con los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción y en la normativa del MERCOSUR aprobada en consecuencia.

4)     Finalmente, solicita Argentina del Tribunal que disponga que el gobierno del Brasil implemente las medidas necesarias para eximir a las exportaciones originarias y procedentes del MERCOSUR de los requisitos de licencias previas automáticas o no automáticas que han establecido las normas que cita.

5)     Brasil responde que el Tratado de Asunción puede ser considerado un acuerdo marco, instrumentos internacionales en el cual se trazan objetivos y los mecanismos para alcanzarlos y cuyas disposiciones en general programáticas no son en su mayoría jurídicamente auto-aplicables. Brasil sostiene que el Tratado de Asunción depende para su ejecución de la adopción gradual de normas con compromisos específicos.

6)     Por lo expuesto y otras precisiones que se argumentan respecto al tema de fondo Brasil solicita del Tribunal que declare improcedente la reclamación interpuesta por Argentina por ser las normas adoptadas compatibles con los compromisos asumidos por el Tratado de Asunción y las normas del MERCOSUR aprobadas en consecuencia.

7)     El Tribunal entiende, entre otras consideraciones, que la cuestión materia de la controversia es, en sustancia, una discusión acerca de la congruencia jurídica entre un determinado régimen de licencias para las importaciones y el sistema normativo del Tratado de Asunción. El Tribunal indica que como sostiene Sergio Abreu en su libro “El MERCOSUR y la Integración” el Tratadp de Asunción va más allá de un tratado marco como sostiene Brasil y constituye un sistema normativo que fluctúa entre un “derecho directivo” con bases jurídicas generales y un “derecho operativo” constituido por compromisos concretos.

8)     El Tribunal estima que el programa de liberación establecido por el TA tiene un papel central y es una pieza estratégica en la configuración del MERCOSUR dotando al desmantelamiento de las restricciones arancelarias y  no arancelarias (como las licencias previas) de un carácter irreversible. La fecha del mencionado desmantelamiento no es otra que la originalmente establecida en el Tratado para ambas restricciones: el 31 de diciembre de 1994. Por lo tanto las Partes están en consecuencia obligadas a eliminar las restricciones no arancelarias (como las licencias previas) y hacerlo en la fecha indicada, simultáneamente con la caída de todos los aranceles a cero.

9)     Comparte al respecto el criterio de Gustavo Magariños (“Comercio e Integración”) en cuanto “Las restricciones no arancelarias están comprendidas en los programas de liberación de los sistemas de integración y su eliminación es forzosamente obligatoria”. El Tribunal sostiene que existe una sincronía inseparable entre la eliminación de aranceles y la eliminación de las restricciones no arancelarias que el TA recogió expresamente, fijando para ambas idéntica fecha de finalización e igual profundidad en su alcance.

10) La postergación de la concreción del mercado común no determina en modo alguno la extinción de la mencionada obligación para los Estados Partes. “Habría una contradicción con el fin del programa de liberación y con su papel central en la arquitectura del MERCOSUR si, abandonando el paralelismo entre la eliminación de las restricciones arancelarias y las no arancelarias, se llegara al desmantelamiento arancelario total mientras el manejo de las restricciones no arancelarias quedara al arbitrio unilateral de las Partes que podrían así mantener indefinidamente las restricciones no arancelarias e incluso aumentarlas. En tal hipótesis perdería todo sentido el programa de liberación y el fundamento mismo del MERCOSUR   estaría en crisis. Habría en este caso un vaciamiento del contenido del proceso de integración, privándolo de la efectividad del programa de liberación”.

11)  El Tribunal realiza las siguientes conclusiones:

a)   La controversia debe plantearse en el conjunto normativo del MERCOSUR.

b) La cuestión objeto de la controversia es la compatibilidad del régimen de licencias con el conjunto normativo del MERCOSUR.

c)  Los instrumentos internacionales que configuran procesos de integración y las obligaciones que resultan de ellos han de ser interpretados en forma teleológica, teniendo en cuenta los fines, objetivos y principios del sistema de integración.

d) El TA y su sistema normativo contiene disposiciones que establecen objetivos y principios.

e) El programa de liberación comercial tiene un papel central en el TA.

f)  El programa de liberación comercial está formado tanto por el abatimiento de los aranceles hasta llegar a cero en todo el universo arancelario como por la eliminación de todas las restricciones no arancelarias y equivalentes.

g) La postergación de la fecha de conformación del mercado común no deroga la obligación acordada en común por las Partes de eliminar totalmente las restricciones arancelarias y no arancelarias.

h) La obligación de eliminarlas no alcanza a las comprendidas en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980.

i)  La obligación de eliminar las restricciones alcanza tanto a las existentes al tiempo de la firma del TA como a las posteriores.

j)  Por las conclusiones anteriormente citadas determina:

– Las licencias automáticas son compatibles con el sistema normativo del MERCOSUR en tanto no contengan condiciones o procedimientos y se limiten a un registro operado sin demora durante el trámite aduanero.

–Las licencias no automáticas solamente son compatibles con el sistema normativo del MERCOSUR en tanto correspondan a medidas adoptadas bajo las condiciones y con los fines establecidos en el Artículo 50 del Tratado de Montevideo 1980.